Consentimiento informado de la lex artis
El artículo 1.265 del Código Civil ya establece que “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.
El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal, forma parte de toda actuación asistencial. Constituye, de este modo, una exigencia ética y legal que recae sobre los miembros de la profesión médica y cuya omisión constituye una infracción de dicha lex artis ad hoc, antes con la Ley General de Sanidad, 14/1986, de 25 de abril, y ahora, con más precisión, con la LAP, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.
Desde el Despacho de Abogados de Álvaro Sardinero, referente y Especialista en Negligencias médicas desde 1999, hemos sido pioneros en la responsabilidad médica derivada de la ausencia de información previa o de los defectos en la exhibición y firma de la hoja de consentimiento.
El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de 30-6-2009, nº 478/2009, rec. 137/2002; Ponente: Marín Castán, Francisco, Fundamento Jurídico Tercero, en sentido similar a la dictada por la misma Sala el 10-05-2006, nº 488/2006, rec. 3476/99; Ponente: Seijas Quintana José Antonio, ha mantenido sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente que: «La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma”.
El artículo 2.1 de la LAP hace referencia a la dignidad, la autonomía y la intimidad como los principios que orientan la transmisión de la información al indicar que “La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y documentación clínica”. Y el artículo 2.6 convierte la información en una obligación asistencial al señalar que “Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respecto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente”, de lo que se infiere que también la falta de información o la información inadecuada supone una vulneración de la lex artis.
Por su parte, la lex artis hace referencia a la conducta exigible a todo profesional de la medicina con arreglo a los conocimientos que le son demandables por su titulación y especialidad, los parámetros prescritos por el estado de la ciencia y los protocolos aceptados por la sociedad científica, mientras que la lex artis ad hoc puede definirse como la concreción de la diligencia exigible al caso concreto según los anteriores criterios. Por eso, la lex artis comporta un determinado grado de previsión y pericia íntimamente asociado a la competencia y, en consecuencia, a la experiencia del profesional que debe ajustarse a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según exige el artículo 1.104 del Código Civil. De esta forma, para juzgar la labor de cualquier facultativo, incluida la labor asistencial de informar, debe tenerse en cuenta que las decisiones son tomadas en un momento determinado, en atención a unas circunstancias y conocimientos que se tienen en dicho momento y que únicamente pueden y deben ser valorados desde la perspectiva del médico o enfermero interviniente en esa situación, debiendo colocarse el juez o tribunal, para una adecuada valoración, en el lugar del sujeto, en el momento del comienzo de la acción, y teniendo únicamente en cuenta las circunstancias del caso concreto conocidas en ese inicio, no las que se saben después. No obstante, por norma general, la responsabilidad médica procederá cuando en el tratamiento y en el traslado de la información al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo.
Y es en este marco de protección de la dignidad del paciente, en el que se debe desarrollar la actividad médica. No obstante, no podemos olvidar, dentro de los cauces deontológicos, el principio de competencia o del buen conocimiento de la técnica junto con la adecuada destreza, advirtiendo que, en todo momento, el médico debe abstenerse de actuaciones que sobrepasen su capacidad, proponiendo, en tal caso, que se recurra a otro compañero competente en la materia. Si bien, todo médico debe poder ejercer para lo que ha adquirido la preparación debida y la destreza necesaria, debe hacerlo siempre mediante el seguimiento de programas institucionales, tanto como resultado de su primera formación en la especialidad respectiva, como mediante el seguimiento de programas de educación continuada, pero nunca a partir de una dedicación sin previa formación específica. Desde el punto de vista ético, el criterio decisivo para el ejercicio profesional responsable es la posesión de una adecuada competencia para desarrollar cualquier intervención. Para ello, todo médico está obligado a conocer bien los límites reales de su competencia. Si actúa dentro de esos límites no debe tener problemas si une, al buen juicio y habilidad técnicos, un trato humano y respetuoso con la dignidad de sus pacientes. Pero no puede ignorar que se expone a un riesgo profesional serio si, por haber actuado en áreas en las que no le es fácil demostrar que ha adquirido la necesaria experiencia o justificar que posee la debida competencia, se derivan consecuencias desafortunadas.
En general, se puede decir que existe una estrecha relación entre la frecuencia con que una intervención se practica y la calidad de la atención prestada. Pero para que la atención resulte excelente y, en definitiva, digna, se debe respetar la autonomía del paciente pues la medicina no solo se limita a conservar la salud, curar las patologías, disminuir los efectos de las enfermedades o prolongar la vida, además tiene que realizarlo con absoluto respeto de la voluntad del paciente, poseedor del derecho a decidir libremente después de recibir la información adecuada entre las opciones clínicas disponibles. Y debe ser el médico quien se encargue de trasladar de forma comprensible toda esa información para que el paciente pueda decidir, con conocimiento de su diagnóstico, de los riesgos, alternativas de tratamiento y pronóstico, de forma libre y voluntaria. Finalmente, hay que destacar que para que el facultativo sea capaz de trasladar al paciente los verdaderos riesgos del tratamiento debe pretender un excelente conocimiento de la técnica que va a emplear, solo así conocerá el pronóstico, evitando intervenciones inútiles o de resultado nefasto.
Álvaro Sardinero, Abogado Defensor del Paciente y precursor de causas sobre partos mal llevados, cesáreas tardías, fórceps defectuosamente aplicados, listas de espera, retrasos en procesos oncológicos, infartos y patologías cardiacas mal diagnosticadas y tratadas; precursor de causas que han dejado tras de si un inmenso dolor por la gravedad del daño: fallecimientos, parálisis cerebral, amputaciones de miembros, daños psicológicos, discapacidades, lesiones neurológicas, etc.
Estamos hablando del primer y único Abogado que ha logrado el ingreso en prisión de un facultativo en la historia del Derecho en España y que a Sentencias absolutamente novedosas que han allanado el terreno de los pocos letrados que han llegado después.
El éxito de Álvaro Sardinero se basa en el trabajo y la experiencia, pero también en su equipo (encabezado por Laura Sardinero y su legión de Peritos Médicos Especialistas) y en el hecho de que es el único Letrado que dirige el asunto personalmente de principio a fin, con las garantías que ello conlleva para el cliente.