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El consentimiento y la información: dos derechos fundamentales

21/07/2023 | by admin

El consentimiento y la información: dos derechos fundamentales

El contenido del concepto de consentimiento informado trasciende al meramente contractual pues encuentra su apoyo en la Constitución Española y en la dignidad del ser humano, circunstancia que lo convierte en un derecho fundamental.

El artículo 1 del Convenio de Oviedo, incluido en el Capítulo I, indica que “Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su dignidad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.

Desde el Despacho de Abogados de Álvaro Sardinero, referente y Especialista en Negligencias médicas desde 1999, hemos sido pioneros en la responsabilidad médica derivada de la ausencia de información previa o de los defectos en la exhibición y firma de la hoja de consentimiento.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de 12 de enero de 2001, nº 3/2001 (Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel) y sentencia 11 de mayo de 2001, nº 447/2001 (Pte: Martínez-Calcerrada Gómez, Luis), ha reconocido que el consentimiento informado constituye un derecho fundamental -es, precisamente, una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos-, consecuencia necesaria de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Se trata, en definitiva, de un tránsito a este ámbito del ordenamiento jurídico del derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida, derivado de la autodisposición sobre el propio cuerpo[1].

El Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 37/2011, de 28 marzo de 2011, recurso de Amparo núm. 3574/2008 (Ponente Doña Elisa Pérez Vera), ha reconocido definitivamente la condición de derecho fundamental que posee el consentimiento informado por tratarse de un mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas. Mantiene que es una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral y concluye que su omisión

[1] El Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 12-1-2001, nº 3/2001, rec. 3688/1995, Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel, juzgaba un supuesto en el que la paciente promovió demanda en reclamación de daños y perjuicios frente al médico que la intervino en una operación quirúrgica mediante la técnica Cloward, para colocación de injertos liofilizados en los espacios vertebrales C-5/C-6 y C-6/C-7. De dicha demanda conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Madrid, a través del juicio de menor cuantía 914/1993, que dictó sentencia con fecha de 23 de septiembre de 1994 por la que desestimó íntegramente la demanda interpuesta y absolvió al demandado. Dicho fallo fue impugnado por la actora en apelación y la Sección Decimotercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 10 de octubre de 1995, en la que estimó parcialmente el recurso y condenó al médico demandado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Posteriormente, en fase de casación, el Tribunal Supremo aclaró que el consentimiento informado constituye un derecho fundamental y ofreció las siguientes razones: “ciertamente que la iluminación y el esclarecimiento, a través de la información del médico para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias -sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio – en el artículo 9.2, en el 10,1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo”.

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 11-5-2001, nº 447/2001, rec. 1044/1996, Pte: Martínez-Calcerrada Gómez, Luis, sobre este aspecto, reproduce el mismo contenido confirmando la categoría de derecho fundamental del consentimiento informado.

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o defectuosa realización puede suponer una lesión del propio derecho fundamental.

El caso estudiado por el Tribunal Constitucional versa sobre un paciente que ingresó en una clínica, a través del Servicio de urgencias, por presentar dolor precordial, siendo sometido al día siguiente a un cateterismo cardiaco por vía radial derecha. Previamente, ni se le informó de las posibles consecuencias de la intervención, ni se intentó obtener su consentimiento para la práctica de la misma. Tras la intervención, la mano derecha del paciente evolucionó de forma tórpida, hasta sufrir la pérdida funcional total. Por tal motivo, se formuló reclamación de indemnización por daños y perjuicios, reclamación que fue desestimada en primera instancia y en apelación. En ambas instancias se reconoció, como dato acreditado, que no se obtuvo el consentimiento informado del paciente con carácter previo a la intervención.

En este escenario, el análisis del pleito quedaba ceñido a si la intervención llevada a cabo sobre el demandante de amparo, sin informarle previamente de sus riesgos y posibles consecuencias, suponía o no una lesión de su derecho a la integridad física y moral, derecho amparado de forma autónoma en el artículo 15 de la Constitución Española y que adquiere de esta forma una sustantividad propia. Es verdad que el artículo 15 de la Constitución no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, pero esto no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral. Y en este orden, el Tribunal Constitucional señala en el Fundamento Jurídico Cuarto que “Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el artículo 15 CE, en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad médica. Y es que, como señalamos en la STC 181/2000, de 29 de junio, F. 8, la protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación. En lo que aquí interesa, esa garantía de la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la delimitación que antes efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada”.

Quizá, una de las cuestiones más destacable y de mayor trascendencia es abordada en el Fundamento Jurídico Quinto cuando señala que “De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal ( STEDH de 29 de abril de 2002 [ TEDH 2002, 23], caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal ( STC 154/2002, de 18 de julio [ RTC 2002, 154] , F. 9).

Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación”.

En relación con nuestro objeto de estudio, resulta de suma importancia el razonamiento que hace el Tribunal Constitucional al distinguir entre los dos derechos en juego, el consentimiento, por un lado y, la información, por otro. El primero supone la capacidad de tolerar, permitir o decidir la actuación médica y el segundo es el que sostiene, motiva y justifica tal consentimiento. Por eso, consentimiento e información son dos derechos estrechamente ligados; si la información no es adecuada entonces el consentimiento tampoco y, faltando éste último o estando viciado por ser resultado de una deliberación errónea basada en una información incorrecta, la actuación médica pasará a ser una agresión al derecho fundamental, a la integridad física y moral del paciente de las que se ocupa el artículo 15 de la Constitución Española.

Este mismo precepto constitucional garantiza el derecho a la integridad física y moral y protege, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, (entre otras en las SSTC 120/1990, de 27 de junio, Fundamento Jurídico Quinto, 220/2005, de 12 de diciembre, Fundamento Jurídico Cuarto, y 160/2007, de 2 de julio, Fundamento Jurídico Segundo), la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular.

Este derecho fundamental juega, además, desde una doble perspectiva; conlleva, en primer lugar, una facultad negativa que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas, salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas y, en segundo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, distinto del derecho a la salud o a la vida. En consecuencia, el derecho fundamental a la integridad física y moral resulta afectado cuando se impone una asistencia médica enfrentada a la voluntad del paciente. En este caso, la asistencia médica en contra del criterio del paciente resulta coactiva y constituye una limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, salvo que se presente una justificación constitucional como ocurría en los supuestos estudiados por el Tribunal Constitucional en las sentencias 120/1990, de 27 de junio y 137/1990, de 19 de julio[1].

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[1] En ambos casos el Tribunal Constitucional declaraba no haber lugar al amparo solicitado y considera ajustada a derecho la asistencia médica obligatoria a reclusos del Grapo en huelga de hambre. Según el Tribunal Constitucional la asistencia médica obligatoria no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados, constituyendo tan sólo una limitación del derecho a la integridad física y moral garantizada por el artículo 15 de la Constitución Española. Indica el alto Tribunal que “Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya la propia muerte…En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su artículo 15 el derecho a la propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensión de que la asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente”. Y añade que “La asistencia médica obligatoria para evitar ese peligro se manifiesta como un medio imprescindible necesario para evitar la pérdida del bien de la vida de los internos, que el Estado tiene obligación legal de proteger”. No obstante, también reconoce en ambos casos que “Por otro lado, debemos destacar igualmente de manera expresa que la intervención médica forzosa, por los valores humanos que en ella se implican, constituye un tema de excepcional importancia que irradia sus efectos a distintos sectores del ordenamiento jurídico, especialmente al constitucional y al penal, y trasciende del campo de lo jurídico para internarse en el mundo de la axiología, en el que afecta a creencias y sentimientos profundamente arraigados en la conciencia del ser humano, suscitando polémica doctrinal, muy variada y, a veces, irreconciliable, en la que están en juego concepciones distintas del sentido de la vida humana. En tan vasto campo del pensamiento, nuestro enjuiciamiento, teniendo siempre en cuenta esa trascendencia axiológica del problema, no puede estar dirigido más que por aquellos criterios jurídicos constitucionales que nos lleven a encontrar si la resolución judicial impugnada es conforme con nuestra Constitución, ateniéndonos, según dejamos dicho al caso concreto que se nos plantea, sin extendernos a consideraciones que lo desborden, y siendo plenamente conscientes de los límites intrínsecos del Derecho”.

3.1 El consentimiento informado constituye una exigencia ética y legal que recae sobre los miembros de la profesión médica

El CI es presupuesto y elemento esencial de la lex artis
El CI encuentra su apoyo en la dignidad inherente a la persona
Su omisión supone una infracción de la lex artis
La falta de CI supone mala praxis

3.2 El CI es un derecho fundamental:

STS 12-01-2001, nº 3/2001
STS 11-05-2001, nº 447/2001
STC 28-03-2011, nº 37/2011

3.2 El consentimiento y la información son dos derechos fundamentales estrechamente imbricados

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jurídico, especialmente al constitucional y al penal, y trasciende del campo de lo jurídico para internarse en el mundo de la axiología, en el que afecta a creencias y sentimientos profundamente arraigados en la conciencia del ser humano, suscitando polémica doctrinal, muy variada y, a veces, irreconciliable, en la que están en juego concepciones distintas del sentido de la vida humana. En tan vasto campo del pensamiento, nuestro enjuiciamiento, teniendo siempre en cuenta esa trascendencia axiológica del problema, no puede estar dirigido más que por aquellos criterios jurídicos constitucionales que nos lleven a encontrar si la resolución judicial impugnada es conforme con nuestra Constitución, ateniéndonos, según dejamos dicho al caso concreto que se nos plantea, sin extendernos a consideraciones que lo desborden, y siendo plenamente conscientes de los límites intrínsecos del Derecho”.

3.3 Responsabilidad civil

¿La falta de CI supone un daño?
Parte de la doctrina jurisprudencial sostiene que la falta de CI supone un daño moral indemnizable
Otro sector sostiene que la falta de CI no supone un daño si no hay lesiones derivadas del acto médico. Dice exigir una relación de causalidad
Sin embargo, todo acto médico sin CI supone una agresión a la integridad moral. Se conculca la dignidad y la libre determinación y representa, en todo caso, la violación de dos derechos fundamentales, el consentimiento (capacidad de decidir, tolerar y permitir) y la información (que sostiene, motiva y fundamenta tal consentimiento). Derecho Fundamental del art. 15 CE.

Álvaro Sardinero, Abogado Defensor del Paciente y precursor de causas sobre partos mal llevados, cesáreas tardías, fórceps defectuosamente aplicados, listas de espera, retrasos en procesos oncológicos, infartos y patologías cardiacas mal diagnosticadas y tratadas; precursor de causas que han dejado tras de si un inmenso dolor por la gravedad del daño: fallecimientos, parálisis cerebral, amputaciones de miembros, daños psicológicos, discapacidades, lesiones neurológicas, etc.

Estamos hablando del primer y único Abogado que ha logrado el ingreso en prisión de un facultativo en la historia del Derecho en España y que a Sentencias absolutamente novedosas que han allanado el terreno de los pocos letrados que han llegado después.

El éxito de Álvaro Sardinero se basa en el trabajo y la experiencia, pero también en su equipo (encabezado por Laura Sardinero y su legión de Peritos Médicos Especialistas) y en el hecho de que es el único Letrado que dirige el asunto personalmente de principio a fin, con las garantías que ello conlleva para el cliente.

consentimiento informado, Derecho sanitario